Rażąco niska cena w prawie zamówień publicznych

Wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

Przepisy ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2004.19.177 ze zm.; dalej: PZP) nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny. Wskazują natomiast w art. 90 PZP kryteria, od których spełnienia uzależnione jest skierowanie przez zamawiającego do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Zależnie od tego, które kryteria zostały spełnione, sytuacja będzie się istotnie różniła; i tak, gdy:

  1. cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest zwrócić się o udzielenie wyjaśnień („zwraca się”). Kryterium to jednak ma charakter ocenny i subiektywny („wydaje się”, „budzi wątpliwości”), a nie ścisły, a tym samym w praktyce wystąpienie o wyjaśnienia jest pozostawione decyzji zamawiającego;
  2. cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający również zobowiązany jest zwrócić się o udzielenie wyjaśnień („zwraca się”). Kryterium ma charakter ścisły i obiektywny, co właściwie wyłącza samodzielność decyzji zamawiającego. Jednakże i w tym przypadku możliwe jest odstąpienie od dokonania wezwania – gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia;
  3. cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. Mamy zatem kryterium ścisłe, ale decyzja co do wystąpienia o udzielenie wyjaśnień pozostawiono zamawiającemu.

„Okoliczności oczywiste”, wcześniej wspomniane, nie zostały zdefiniowane w ustawie. Przykłady, z jakimi można się spotkać w orzecznictwie, to:

  • cena jednej z ofert jest tak wysoka (powyżej rynkowych), że jej uwzględnienie przy ustalaniu średniej doprowadziłoby do tego, że ceny wszystkich pozostałych ofert byłyby niższe o co najmniej 30% od tej średniej;
  • wartość zamówienia, ustalona przez zamawiającego, została zawyżona i dlatego cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia.

Wyjaśnienia wykonawcy

Wezwanie do złożenia wyjaśnień powoduje, że wykonawca staje się zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Co do konkretyzacji tego obowiązku, przepisy wskazują tylko tyle, że chcąc wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia, w tym dowody, a także wskazują przykładowe okoliczności, do których w wyjaśnieniach może się odnieść wykonawca, a które mogą pozwolić na wyjaśnienie wysokości ceny.

Jakie kryteria powinny spełniać wyjaśnienia?

Szczegółowe kryteria, jakie powinny spełniać wyjaśnienia, wypracowało orzecznictwo (np. wyrok KIO z 27.11.2018 r., KIO 2325/18; wyrok KIO z 01.02.2018 r., KIO 104/18; wyrok KIO z 20.12.2012 r., KIO 2712/12; wyrok KIO z 17.03.2009 r., KIO/UZP 262/09), i tak:

  • wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące, pełne, rzetelne, uzasadniające podaną w ofercie cenę, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, szczegółowe i zawierać wszystkie wyliczenia dotyczące ceny;
  • wykonawca powinien załączyć stosowne dowody, przy czym dowodami mogą być również oświadczenia wykonawcy. Jednakże zasadniczo wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub zdarzeniach przyszłych i niepewnych, nadto stosowanie oświadczeń nie może prowadzić do obejścia pozostałych wymogów odnoszących się do wyjaśnień;
  • wykonawca powinien wskazać, co konkretnie spowodowało obniżenie ceny (wskazać konkretne czynniki), oraz to, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na jej obniżenie.

Należy pamiętać, że wyjaśnienia służą sprawdzeniu poprawności kalkulacji ceny, a wyjaśnienia ogólnikowe, niespełniające powyższych kryteriów nie prowadziłyby do tego celu.

Jeśli chodzi o okoliczności, które mogą służyć wyjaśnieniu ceny, PZP wskazuje tylko ich przykłady: oszczędnoś

metody wykonania, rozwiązania techniczne, dostępne dla wykonawcy sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty pracy, pomoc publiczna, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Jest to wyliczenie przykładowe, w wyjaśnieniach można się powoływać także na inne okoliczności, które w danych okolicznościach przyczyniły się do obniżenia ceny.

Czy zamawiający może ponownie wezwać do wyjaśnień tego samego wykonawcę?

Przepisy nie regulują tego wprost, jednak zasadniczo należy się opowiedzieć za tym, że wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie będzie możliwe wyjątkowo wtedy, gdy złożone już wyjaśnienia rodzą u zamawiającego dalsze wątpliwości, wymagające doprecyzowania. Innym słowy, nie jest dopuszczalne ponowne wzywanie do wyjaśnienia tych samych wątpliwości, tym bardziej wzywanie do skutku. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdy na pierwsze wezwanie wykonawca nie zareagował lub złożył wyjaśnienia niespełniające stawianych im wymogów (np. ogólnikowe), mogłoby zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 PZP).

Jakie są konsekwencje niezłożenia wyjaśnień bądź złożenia wyjaśnień niewystarczających do wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej?

Przepisy ustawy są tu jasne: brak wyjaśnień oraz wyjaśnienia potwierdzające, że cena ma charakter rażąco niskiej powoduje odrzucenie oferty. Dodać należy, że wyjaśnienia, które z jakichkolwiek względów są niewystarczające do wykazania, że cena ma charakter rynkowy i nie jest ceną rażąco niską, niosą te same skutki co niezłożenie wyjaśnień – odrzucenie oferty (wyrok KIO z 17.03.2009 r., KIO/UZP 262/09; wyrok KIO z 13.10.2014 r., KIO 2031/14).