Tajemnica przedsiębiorstwa a prawo zamówień publicznych

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne – jest to jedna z zasad postępowania, ustanowiona w przepisach ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2004.19.177 ze zm.; dalej: PZP). Nie ma ona jednak charakteru bezwzględnego. Odstępstwo przewiduje chociażby art. 8 ust. 3 PZP, który pozwala na utajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W praktyce wykazanie zasadności utajnienia informacji, do czego zobowiązany jest wykonawca chcący informacje zastrzec, nastręcza często trudności. A to kwestia o doniosłym znaczeniu, albowiem ujawnienie wobec konkurencji, przykładowo, metod produkcji określonych towarów czy danych identyfikujących kluczowych współpracowników posiadających szczególnie wysokie lub rzadkie kompetencje, może zagrozić pozycji rynkowej przedsiębiorcy.

Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Możliwość utajnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przewiduje art. 8 ust. 3 PZP, który odwołuje się do przepisów ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.1993.47.211 ze zm.), a konkretnie art. 11 ust. 2 tejże. Przesłanki, jakie muszą być spełnione, by zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, to:

  1. zastrzeżenie tajemnicy obejmuje informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą;
  2. informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
  3. wykonawca, który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy, podjął, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do tych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności.

Ponadto:

  1. konieczne jest wyraźne wyrażenie woli zastrzeżenia tajemnicy i
  2. zastrzeżenie powinno być dokonane w określonym terminie.

Uwaga: do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnione muszą być wszystkie przesłanki. Wystarczy, że jedna z nich nie jest spełniona, a zastrzeżenie nie będzie skuteczne.

Zacznijmy od dwóch ostatnich przesłanek:

Do zastrzeżenia tajemnicy konieczne jest wykazanie takiej woli przez wykonawcę. Bez tego nawet informacje, które są tajemnicą przedsiębiorstwa i których ujawnienie będzie groziło poważną szkodą wykonawcy, pozostaną jawne.

Zastrzeżenie tajemnicy powinno być dokonane najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tak stanowi przepis art. 8 ust. 3 PZP i nie budzi on wątpliwości w przypadku informacji ujętych w ofertach i dokumentach składanych wraz z nimi. Co jednak z informacjami przekazywanymi przez wykonawców w wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego, np. dotyczących rażąco niskiej ceny? Literalna interpretacja przepisu wymuszałaby uznanie zastrzeżenia złożonego w tym momencie za spóźnione, bo złożone po terminie składania ofert. W praktyce stosowania prawa przyjmuje się jednak, że w przypadku informacji składanych wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego termin należy uznać za zachowany, jeśli wykonawca dokona zastrzeżenia najpóźniej w chwili składania wyjaśnień (wyrok KIO z 22.05.2017 r., KIO 926/17). Nie można bowiem oczekiwać od wykonawców wyprzedzającego w chwili składania ofert zastrzegania tajemnicy co do informacji, których w ofercie nie ma i których wykonawca może nigdy zamawiającemu nie przekazać.

Jak wykazać spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Co niezmiernie ważne, spełnienie trzech pierwszych wyżej wymienionych przesłanek musi wykazać wykonawca pragnący zastrzec tajemnicę. Do wykazania nie jest przy tym wystarczające lakoniczne czy ogólnikowe twierdzenie, posłużenie się przepisami, definicjami legalnymi czy dokumentem zawierającym informacje objęte zastrzeżeniem tajemnicy. Nie oznacza to jednak, że „wykazać” w tym wypadku odpowiada znaczeniem „udowodnić”, nie w każdym bowiem przypadku konieczne będzie posłużenie się dowodami. Co więcej oświadczenie wykonawcy również może posłużyć do wykazania określonej okoliczności, jeśli zawiera ono rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niemniej niewątpliwie dowody będą istotnie wzmacniały argumentację, dlatego należy się nimi posługiwać, gdy tylko to jest możliwe i uzasadnione. Trzeba dodać, że uprawdopodobnienie co do zasady należy uznać za niewystarczające. Zatem sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy dopasować do rodzaju i charakteru informacji i konkretnych okoliczności (wyrok KIO z 12.04.2018 r., KIO 556/18; wyrok KIO z 14.11.2017 r., KIO 2267/17, KIO 2290/17; wyrok KIO z 12.06.2017 r., KIO 1015/17).

Uwaga: do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, że przesłanki ustawowe spełnione są odnośnie do konkretnych informacji w konkretnych okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Za niewystarczające należy uznać wykazanie, czy tym bardziej uprawdopodobnienie, że informacje tego typu czy tej kategorii, co objęte zastrzeżeniem, bywają uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo: jeżeli wykonawca pragnie utajnić dane identyfikujące specjalistów, z pomocą których chce zrealizować zamówienie, powinien nie tylko przedstawić argumentację za tym, że specjaliści z danej dziedziny są cenieni i poszukiwani na rynku pracy, ale powinien wskazać, że dani konkretni specjaliści ze względu na dziedzinę ich specjalizacji i poziom kompetencji są na tyle cenni, że jeśli ich dane zostaną ujawnione, mogą zostać „podkupieni” przez konkurencję, najlepiej wesprzeć się przy tym przykładami stosowania takich praktyk (wyrok KIO z 24.05.2019 r., KIO 860/19).

To, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy konkretnych informacji, ma taką jeszcze konsekwencję, że utajnieniu powinny zasadniczo podlegać właśnie konkretne informacje, a nie automatycznie całe dokumenty (tak np. KIO w wyroku z 20.02.2018 r., KIO 228/18). Cały dokument, jak się wydaje, może podlegać utajnieniu, gdy faktycznie składa się wyłącznie z informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.

Warto zasygnalizować specyfikę drugiej z przesłanek – „informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Przesłanka ta, w przeciwieństwie do pozostałych, odnosi się do tzw. okoliczności negatywnej, a więc do tego, że określone zdarzenie nie miało miejsca. Wykazanie takiej okoliczności może się wiązać z poważnymi trudnościami, co należy mieć na uwadze przy ocenianiu argumentacji uzasadnienia zastrzeżenia w zakresie tej przesłanki. Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku wykazania tej przesłanki – przedstawienia należytej argumentacji i, w razie potrzeby i możliwości, dowodów.

Których informacji nie można utajnić?

Nie wszystkie informacje mogą być objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP tym wyłączeniem objęte będą nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ponadto wątpliwości w praktyce budzi, czy zastrzeżeniem można objąć informacje uwzględniane w warunkach udziału w postępowaniu czy kryteriach oceny ofert. Z jednej strony przepisy PZP wyraźnie nie wyłączają możliwości zastrzeżenia tych informacji, z drugiej – wyłączenie ich jawności może poważnie utrudnić lub uniemożliwić kontrolę prawidłowości postępowania.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa – obowiązki zamawiającego

Obowiązkiem wykonawcy chcącego dokonać zastrzeżenia tajemnicy jest zatem wykazanie, że przesłanki ku temu zostały spełnione, zaś obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne zbadanie spełnienia tych przesłanek i w oparciu o to podjęcie decyzji o utajnieniu bądź odtajnieniu informacji objętych zastrzeżeniem (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO 100/12).